A 3ª Seção do STJ, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.172), adotou a seguinte tese: “A reincidência específica, como único fundamento, só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que um sexto em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso”.
O recurso especial julgado pelo colegiado foi interposto pela defesa de um homem condenado com base no artigo 155, parágrafos 1º e 4º, II, do Código Penal (furto em repouso noturno mediante escalada), por ter furtado cabos de energia de uma empresa privada.
O STJ destacou que o Código Penal, a partir das alterações da Lei 6.416/1977, aboliu a distinção entre reincidência específica e genérica no cálculo da pena. No entanto, o tratamento diferenciado pode ser feito em razão da quantidade de crimes cometidos anteriormente, ou seja, da multirreincidência.
Quanto à aplicação de fração maior do que um sexto – prosseguiu –, ela seria possível “mediante fundamentação concreta a respeito da reincidência específica”.
Para chegar à tese do recurso repetitivo, abordou-se a evolução do tratamento dado à agravante da reincidência no ordenamento jurídico brasileiro. O Código Penal inaugurou a classificação da reincidência em específica e genérica, estipulando pena mais grave para a primeira. Entretanto, a Lei nº 6.416/1977 afastou a diferenciação entre as duas categorias na dosimetria da pena e, portanto, a interpretação da norma deve ser realizada de forma restritiva, evitando, com isso, restabelecer parcialmente a vigência da lei expressamente revogada.
Contudo, ainda que não se admita a distinção entre o agravamento de pena pela reincidência genérica e pela reincidência específica, a multirreincidência deve ser levada em consideração na dosimetria. Sendo assim, a controvérsia deve ser solucionada no sentido de não ser possível a elevação da pena pela presença da agravante da reincidência, em fração mais prejudicial ao apenado do que a de um sexto, utilizando-se como fundamento unicamente a reincidência específica do réu.